CumhurbaÅŸkanı Abdullah Gül, 5803 sayılı ''Elektronik HaberleÅŸme Kanunu''nu, 59, 60, 66 ve 67. maddelerinin bir kez daha görüÅŸülmesi için TBMM BaÅŸkanlığına geri gönderdi.
CumhurbaÅŸkanı Abdullah Gül, 5803 sayılı ''Elektronik HaberleÅŸme Kanunu''nu, 59, 60, 66 ve 67. maddelerinin bir kez daha görüÅŸülmesi için TBMM BaÅŸkanlığına geri gönderdi.
CumhurbaÅŸkanlığı'ndan yapılan açıklama ÅŸöyle:
Sayın Cumhurbaşkanımız tarafından,
- 5796 sayılı "YükseköÄŸretim Kurumları TeÅŸkilatı Kanununda DeÄŸiÅŸiklik Yapılmasına Dair Kanun"
- 5797 sayılı "Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun"
- 5799 sayılı "YükseköÄŸretim Kurumları TeÅŸkilatı Kanununda DeÄŸiÅŸiklik Yapılmasına Dair Kanun"
Anayasa'nın 89 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 104 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca yayımlanmak üzere BaÅŸbakanlığa gönderilmiÅŸtir.
Ancak, yayımlanması uygun bulunmayan 5803 sayılı "Elektronik HaberleÅŸme Kanunu", 59, 60, 66 ve 67 nci maddelerinin bir kez daha görüÅŸülmesi için, Anayasanın deÄŸiÅŸik 89 ve 104 üncü maddeleri uyarınca Türkiye Büyük Millet Meclisi BaÅŸkanlığı'na geri gönderilmiÅŸtir.
5803 sayılı Kanunun Türkiye Büyük Millet Meclisi BaÅŸkanlığı'na geri gönderilmesinin gerekçeleri aÅŸağıda sunulmaktadır:
"Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulunca 01/08/2008 tarihinde kabul edilen 5803 sayılı "Elektronik HaberleÅŸme Kanunu" incelenmiÅŸtir.
1) Ä°ncelenen Kanunun 6 ncı maddesinin birinci fıkrasının (ü) bendinde "Elektronik haberleÅŸme sektöründe, bağımsız denetim faaliyetine iliÅŸkin esasları, bağımsız denetleme faaliyetlerinde bulunacak kuruluÅŸların kuruluÅŸ ÅŸartlarını, çalışma esaslarını ve çalıştıracağı personelin niteliklerini belirlemek" Kurumun görev ve yetkileri arasında sayılmaktadır. Kanunun 59 uncu maddesinin beÅŸinci fıkrasında ise, "Kurumda denetçi olarak görev yapanlar ile Kurum düzenlemeleri çerçevesinde denetçi sayılanlara, Kurumca görevleri sona erdiÄŸinde, elektronik haberleÅŸme sektöründe bağımsız denetçilik yapabileceÄŸine iliÅŸkin bir belge düzenlenir. Bunlar, Kurumdaki görevlerinden ayrılmalarını müteakip, 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinin (A) bendinin (1), (4), (5) ve (7) numaralı alt bentlerinde belirtilen ÅŸartlar ile ceza veya disiplin soruÅŸturması sonucunda memuriyetten çıkarılmış olmamak koÅŸullarını korudukları sürece, elektronik haberleÅŸme sektöründe bağımsız denetçi olarak görev alabilirler. Bağımsız denetim kuruluÅŸları elektronik haberleÅŸme sektörüne iliÅŸkin faaliyetlerini bu denetçiler vasıtasıyla yürütür" kuralı yer almaktadır.
Ä°ncelenen 5803 sayılı Kanunla getirilen "bağımsız denetim" müessesesine baÄŸlı olarak, 6 ncı maddede bağımsız denetim kuruluÅŸlarının çalıştıracağı personelin niteliklerini belirleme hususunda Kuruma görev ve yetki verilirken, 59 uncu madde ile bağımsız denetim kuruluÅŸlarının en önemli insan kaynağını oluÅŸturan "bağımsız denetçi"lerin Kurumda denetçi olarak görev yapan veya Kurumca denetçi sayılanlardan karşılanması zorunluluÄŸunun getirilmesi, 6 ncı madde ile Kuruma verilen yetkiyi anlamsız kılmaktadır. Kaldı ki, 59 uncu maddenin beÅŸinci fıkrasında Kurumda "denetçi" olarak görev yapanlardan bahsedilmesine karşılık, Kanunun eki kadro cetvellerinde "denetçi" kadro ve unvanı bulunmamaktadır.
DiÄŸer taraftan, bağımsız denetim kuruluÅŸlarında istihdam edilecek denetçilerde aranacak ÅŸartlar özellik göstermesine raÄŸmen, anılan beÅŸinci fıkrayla Kurumun, bağımsız denetim kuruluÅŸlarının elektronik haberleÅŸme sektörüne iliÅŸkin faaliyetlerinde istihdam edeceÄŸi denetçilerin münhasır kaynağı haline getirilmesi, kamu yararı ve hizmet gerekleri yönünden sakınca taşımaktadır.
2) Ä°ncelenen Kanunun 53 üncü maddesinin birinci fıkrasında, Kanun kapsamındaki cihazların Kurum tarafından yayımlanacak teknik düzenlemelere ve ilgili güvenlik koÅŸullarına uygunluÄŸu, bu konularda üretici ve dağıtıcıların yükümlülüÄŸü, bu cihazların piyasa gözetimi ve denetiminde Kurumun yetki ve sorumluluÄŸu ile Kurum tarafından belirlenecek onaylanmış kuruluÅŸların sorumlulukları hususunda 4703 sayılı Ürünlere Ä°liÅŸkin Teknik Mevzuatın Hazırlanmasına ve Uygulanmasına Dair Kanunun ilgili hükümlerinin uygulanacağı kurala baÄŸlanmış, idarî yaptırımları düzenleyen 60 ıncı maddesinin altıncı fıkrasında da, bu fıkraya aykırılık halinde Kurumca verilecek idarî para cezalarının, anılan 4703 sayılı Kanunun 12 nci maddesindeki tutarların bir katından dört katına kadar artırılarak uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.
Ä°darî para cezalarının bu ÅŸekilde artırılmasının gerekçesi, madde gerekçesinde "Ayrıca, doÄŸrudan veya dolaylı olarak güvenli olmayan ürünlerin piyasaya arzını önlemeye yönelik olmak üzere, dağıtıcı, üretici ve onaylanmış kuruluÅŸlara, 4703 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde düzenlenen idarî para cezalarının sektörel bazda yeteri kadar caydırıcı olmadığının gözlenmiÅŸ olması nedeni ile yükümlüleri caydırmak amacı ile telekomünikasyon sektörüne özgü olmak üzere bir kat artırılarak uygulanacağı belirtilmiÅŸ, ancak, yeni ihlallerin olmasını önlemek için, bu Kanun hükümlerine aykırı hareket edenler hakkında para cezalarına konu fillerin bir yıl içinde tekrarı halinde, uygulanacak idarî para cezalarının her tekrar için dört katı olarak uygulanacağı öngörülmüÅŸtür" denilerek açıklanmıştır.
Ancak, 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununun 2 nci maddesinin (f) bendi ile Kuruma, "mevzuata, görev ve imtiyaz sözleÅŸmesine, telekomünikasyon ruhsatı veya genel izin ÅŸartlarına" aykırılık halinde ilgili iÅŸletmecinin bir önceki takvim yılındaki cirosunun yüzde üçüne kadar idarî para cezası uygulama yetkisi tanındığı halde, incelenen Kanunun 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasında bu yaptırım, "ilgili hizmetin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde beÅŸine kadar idarî para cezası" ÅŸeklinde belirlenmiÅŸ ve aynı maddenin altıncı fıkrasıyla yapılan düzenlemenin gerekçesiyle çeliÅŸen bir deÄŸiÅŸiklik gerçekleÅŸtirilmiÅŸtir.
Bu deÄŸiÅŸiklik, uygulanacak idarî para cezalarını önemli ölçüde düÅŸüreceÄŸi gibi, iÅŸletmecilerin birçok hizmeti birlikte sunmaları, hizmetler arasındaki yakın ve yoÄŸun iliÅŸki karşısında "ilgili hizmet"in ne ÅŸekilde tespit edileceÄŸi, "ilgili hizmet"le baÄŸlantılı net satışların tespitinin nasıl yapılacağı hususlarında incelenen Kanunun düzenleme içermemesi sebebiyle ihtilaflara yol açacak niteliktedir. Her ne kadar incelenen Kanunun 21 inci maddesinde hesap ayrımı ve maliyet muhasebesi ile ilgili hususlar düzenlenmiÅŸ ise de, bu madde ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip iÅŸletmecilere iliÅŸkin olup sektördeki diÄŸer iÅŸletmecileri kapsamamaktadır.
Bu itibarla, aykırılıkları ve ihlalleri önlemek amacıyla uygulanacak idarî yaptırımların etkinliÄŸi hususunda tereddüt uyandıran, ayrıca içerdiÄŸi muÄŸlaklık sebebiyle Anayasanın 38 inci maddesini ihlal eden mezkûr birinci fıkra hükmü uygun bulunmamıştır.
3) Ä°ncelenen Kanunun 46 ncı maddesinde, telsiz cihaz ve sistemleri için alınacak telsiz ruhsatname ve yıllık kullanım ücretleri ile teknik muayene ve benzeri hizmetler karşılığında alınacak ücretler konusunda Kanunun ekinde yer alan ücret tarifesine atıfta bulunulmuÅŸ, bu tarifede belirlenen ruhsatname ücretinin elli katı kadar idarî para cezasının uygulanacağı aykırılık hallerini düzenleyen 60 ncı maddenin beÅŸinci fıkrasında ise, "� bu Kanunun 46 ncı maddesine ekli ücret tarifesinde�" denilerek, kanun yapma tekniÄŸine uygun olmayan bir atıf yapılmıştır.
4) Yine incelenen Kanunun BeÅŸinci Kısmında "onaylanmış kuruluÅŸlar ve piyasa gözetimi"ne iliÅŸkin hususlar düzenlenmiÅŸ, bu kısımda yer alan ve iki fıkradan oluÅŸan 57 nci maddede teknik uyumluluÄŸa iliÅŸkin düzenleme yapılmıştır. 60 ıncı maddenin bu düzenlemelere aykırılığı idarî yaptırıma baÄŸlayan yedinci fıkrasında ise, "Bu Kanunun 57 nci maddesinin birinci fıkrasına aykırı hareket edenlere, maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen haller hariç olmak üzere cihaz başına onbin liradan yirmibin liraya kadar; ikinci fıkrasına aykırı hareket edenlere onmilyon liraya; üçüncü fıkrasına aykırı hareket edenlere, beÅŸyüzbin liradan birmilyon liraya kadar idarî para cezası verilir" denilmiÅŸtir.
Tasarıda üç fıkra halinde düzenlenen 57 nci maddenin, Komisyonca iki fıkraya indirilerek kabul edilmesi ve Genel Kurulda bu ÅŸekilde kanunlaÅŸması sebebiyle hatanın ortaya çıktığı düÅŸünülmekle birlikte, kanunlaÅŸan metinde bulunmayan üçüncü fıkra ile ilgili istisna öngören ve bu fıkraya aykırılık halinde uygulanacak cezayı hükme baÄŸlayan 60 ıncı maddenin yedinci fıkrası uygulanabilir bir hüküm olarak deÄŸerlendirilmemiÅŸ ve bu sebeple uygun bulunmamıştır.
5) Ä°ncelenen 5803 sayılı Kanunun yürürlükten kaldırılan hükümleri belirleyen 66 ncı maddesinin birinci ve ikinci fıkralarıyla 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu ile 2813 sayılı Telsiz Kanununun, bazı hükümleri dışında yürürlükten kaldırılması öngörülmüÅŸtür. Ancak, yürürlükte kalması öngörülen hükümler arasında adları geçen Kanunların yürürlük ve yürütme maddelerinin de bulunmaması, yürürlükte kalmaya devam eden hükümlerin uygulanmasında sakıncalar doÄŸuracağından, usule uygun bulunmamıştır.
6) 67 nci maddenin ikinci fıkrasının (a) bendi ile 2813 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin dördüncü fıkrası deÄŸiÅŸtirilerek "Kurumun hizmet birimleri; hukuk müÅŸavirliÄŸi, daire baÅŸkanlıkları ve müdürlükler ÅŸeklinde teÅŸkilatlanan ana hizmet, danışma ve yardımcı hizmet birimleriyle bölge müdürlükleri ÅŸeklinde teÅŸkilatlanan taÅŸra teÅŸkilatı birimlerinden oluÅŸur. Hizmet birimleri, bu Kanunda belirtilen faaliyet alanı, görev ve fonksiyonlara uygun olarak Kurumun teklifi ve Bakanlar Kurulu kararıyla yürürlüÄŸe konulan yönetmelikle belirlenir" hükmü getirilmiÅŸ; yine aynı hükümle deÄŸiÅŸtirilen ondördüncü fıkrada "Hizmet gereklerinin zorunlu kıldığı hallerde, Ülke genelinde toplam sayısı onu geçmemek üzere, Kurul kararıyla taÅŸra teÅŸkilatı kurulabilir" hükmüne yer verilmiÅŸtir. Böylece, taÅŸra teÅŸkilatının bölge müdürlüÄŸü ÅŸeklinde hizmet birimi olduÄŸunu ve Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüÄŸe konulan yönetmelikle hizmet birimlerinin belirleneceÄŸini kurala baÄŸlayan dördüncü fıkra hükmü ile bölge müdürlüÄŸünün Kurul kararıyla kurulmasını öngören ondördüncü fıkra hükmü arasında çeliÅŸki doÄŸmuÅŸtur. Bu sebeple, ondördüncü fıkra hükmü uygun bulunmamıştır.
7) 67 nci maddenin ikinci fıkrasının (a) bendi ile 2813 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası deÄŸiÅŸtirilerek, meslek personeli olarak belirli alanlarda uzmanlığa atanabilmek için, uzman yardımcılığında en az üç yıl çalışmak, olumlu sicil almak ve hazırlanacak tezin kabul edilmesi ÅŸartları getirilmiÅŸ, dolayısıyla yeterlik sınavında baÅŸarılı olmak gibi bir ÅŸarta yer verilmemiÅŸtir. Ancak bu fıkranın sonunda Kuruma düzenleme yetkisi verilirken, "Uzman ve uzman yardımcılarının giriÅŸ ve yeterlik sınavları ... Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir" denilmiÅŸtir. Bu çeliÅŸkinin de uygulamada sorunlara yol açacağı düÅŸünüldüÄŸünden, fıkra uygun bulunmamıştır.
8) 67 nci maddenin ikinci fıkrasının (b) bendi ile 2813 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin dokuzuncu fıkrasının son cümlesi deÄŸiÅŸtirilerek, Kurul BaÅŸkan ve üyelerinin görev sürelerinin sona ermesi veya görevden ayrılma isteÄŸinde bulunmaları halinde; kamu görevlisi iken üyeliÄŸe atananların, memuriyete giriÅŸ ÅŸartlarını kaybetmemeleri kaydıyla, önceki kurumlarında kadro ÅŸartı aranmaksızın mükteseplerine uygun bir göreve mevcut özlük haklarıyla atanacağı, bir kamu kurumunda çalışmayanlardan Kurul BaÅŸkan ve üyeliÄŸine atanıp yukarıda belirtilen ÅŸekilde görevi sona erenlere herhangi bir göreve veya iÅŸe baÅŸlayıncaya kadar, yukarıda sayılan her türlü ödemelerin iki yıl süreyle Kurum tarafından yapılmasına devam olunacağı hükme baÄŸlanmıştır.
Söz konusu düzenleme görevden ayrılan Kurul BaÅŸkan ve üyelerinden kamu görevlisi olanların mevcut özlük haklarının yeni atandıkları kadroya ait her türlü ödeme ile eÅŸitleninceye kadar ödeneceÄŸi konusunda bir hükme yer vermemesi sebebiyle, bu kiÅŸilerin emekli oluncaya ve memuriyetten ayrılıncaya kadar, kamu görevlisi olmayanların da iki yıl süreyle, gelen zamlardan da yararlanarak Kurul baÅŸkan ve üyelerinin özlük haklarını almaya devam etmeleri söz konusu olabileceÄŸinden, yapılan düzenleme kamu yararına uygun bulunmamıştır.
9) 67 nci maddenin ikinci fıkrasının (b) bendiyle 2813 sayılı Kanunun 8 inci maddesine eklenen onbeÅŸinci fıkrada, "BaÅŸkanın ve II. BaÅŸkanın bulunmadığı durumlarda kurum baÅŸkan yardımcılarından birisi Kuruma iliÅŸkin görevlerinde BaÅŸkana vekâlet edebilir" kuralı yer almıştır. Kurum, Kurul ve BaÅŸkanlık teÅŸkilatından oluÅŸmaktadır. Düzenleme bu ÅŸekliyle, Kurul üyesi olmayan BaÅŸkan yardımcılarının BaÅŸkana vekalet ederken, üyesi olmadıkları halde Kurul toplantılarını da idare etmelerine imkan verecek geniÅŸliktedir. Bu sebeple, fıkra metninde "BaÅŸkanlığa iliÅŸkin" ibaresinin kullanılması gerekirken "Kuruma iliÅŸkin" ibaresinin kullanılması uygun görülmemiÅŸtir.
10) 67 nci maddenin ikinci fıkrasının (ç) bendiyle 2813 sayılı Kanuna eklenen geçici 8 inci maddenin ikinci fıkrasında, "1/5/2008 tarihi itibariyle Kurumda; kurum baÅŸkan yardımcısı, daire baÅŸkanı, hukuk müÅŸaviri, bölge müdürü kadrolarında bulunanlar ve bunların dışındaki birim amirleri görevden alınmaları halinde, kadro ÅŸartı aranmaksızın baÅŸkanlık müÅŸaviri olarak atanmış sayılırlar. Bunlar, eski kadroları için öngörülen, mali, sosyal ve emekliliÄŸe dönük her türlü özlük haklarını, daha sonra ortaya çıkabilecek artışlar dahil, almaya devam ederler" hükmüne yer verilmiÅŸtir. Takdir yetkisi çerçevesinde yapılacak deÄŸerlendirme sonucunda kamu yararı ve hizmet gerekleri yönünden bulundukları görevlerden alınmaları gerekiyor ise, bu durumdaki bir kısım Kurum personeline, 1/5/2008 tarihi itibariyle belli görevlerde bulunmaları gözetilerek, istisnai düzenleme yapılması kanun önünde eÅŸitlik ilkesini zedelemektedir.
Yayımlanması yukarıda açıklanan gerekçelerle uygun görülmeyen 5803 sayılı "Elektronik HaberleÅŸme Kanunu", 59, 60, 66 ve 67 nci maddelerinin Türkiye Büyük Millet Meclisince bir kez daha görüÅŸülmesi için, Anayasanın deÄŸiÅŸik 89 ve 104 üncü maddeleri uyarınca iliÅŸikte geri gönderilmiÅŸtir."
